FG Schleswig-Holstein: Kein anteiliger Untergang des Gewerbeverlustes bei Formwechsel eines Mitunternehmers

Der Formwechsel eines Mitunternehmers von einer Kapital- in eine Personengesellschaft führt nicht zu einem Wegfall des auf den formgewechselten Mitunternehmer entfallenden Gewerbeverlustes auf Ebene der Mitunternehmerschaft (Untergesellschaft).

Sachverhalt

Die Klägerin, eine Personengesellschaft (F KG), verfügte über einen vortragsfähigen Gewerbeverlust. Eine zu 50% an der Klägerin beteiligte Kommanditistin in der Rechtsform einer GmbH wurde im Rahmen eines Formwechsels in eine Personengesellschaft (B KG) umgewandelt.

Das Finanzamt kürzte den vortragsfähigen Gewerbeverlust der Klägerin (Untergesellschaft) um den Anteil, der auf den formgewechselten Gesellschafter (50%) entfällt. Der Einspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg.

Entscheidung

Das Finanzamt habe zu Unrecht den Verlust der Klägerin, um den auf den formgewechselten Gesellschafter entfallenden Verlustanteil gemindert.

Die Inanspruchnahme des Verlustabzugs setze neben der Unternehmensidentität auch die Unternehmer-identität (vgl. BFH-Urteil v.om 03.05.1993) voraus. Der Steuerpflichtige, der den Verlustabzug begehre, müsse identisch sein mit demjenigen, der ihn zuvor erlitten habe.

Der Formwechsel der an der F KG beteiligten GmbH bedeute allerdings keinen Unternehmerwechsel, da zivilrechtlich der Formwechsel nicht zum Erlöschen des ursprünglich bestehenden und zur Entstehung eines neuen Rechtsträgers führt, sondern vor und nach dem Formwechsel dasselbe Rechtssubjekt besteht.

§ 18 Abs. 1 S. 2 UmwStG enthalte keine Regelung für die Behandlung des bei der Untergesellschaft (F KG) entstandenen Verlustes für Zwecke der Gewerbesteuer und könne auch nicht analog angewendet werden.

Außerdem wäre die Vorschrift des § 10a S. 10 2. HS. Nr. 1 GewStG nicht erforderlich gewesen, wenn ein Verlustuntergang auf Ebene einer übertragenden Körperschaft stets auch den anteiligen Untergang eines Fehlbetrags einer nachgeschalteten Mitunternehmerschaft (F KG) zur Folge hätte.

Im Übrigen vertrete auch die Finanzverwaltung diese Auffassung auch für den umgekehrten Fall, den Formwechsel aus einer Personen-Obergesellschaft in eine Kapitalgesellschaft (R 10a.3 Abs. 3 S. 9 Nr. 8 S. 5 GewStR 2009).

Betroffene Normen

§ 10a GewStG, § 18 Abs. 1 S. 2 UmwStG
Streitjahr 2008

Fundstelle

FG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28.09.2016, 2 K 41/16, rechtskräftig

Weitere Fundstelle

Großer Senat des BFH, Beschluss vom 03.05.1993, GrS 3/92, BStBl. II 1993, S. 616